15:10 | sábado, 24 de octubre, 2026

Prisión Preventiva Oficiosa y Delitos en Grado de Tentativa

Por Mario García

El pasado 06 de octubre de 2021, por mayoría de cuatro votos, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió el Amparo en Revisión 26/2021.

La propuesta de proyecto se hizo pública, con anticipación a su discusión, como lo dispone el artículo 73 de la Ley de Amparo; esto es, porque se emitió un pronunciamiento sobre la interpretación de un precepto constitucional (en el caso, del artículo 19, segundo párrafo).

Es importante precisar que, a la fecha de la elaboración de la presente columna, aún no se ha publicado la versión definitiva del fallo; sin embargo, el proyecto listado funge como una guía que podemos tener en cuenta para exponer los puntos torales de la problemática analizada y resuelta pues, si bien, pueden existir algunas modificaciones finales, lo cierto es que la esencia de la decisión fue votada en el sentido propuesto, como se desprende del sitio oficial de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de la versión taquigráfica de la respectiva sesión.

Cabe mencionar que el contexto analizado por la Primera Sala consistió en emitir un pronunciamiento sobre la tentativa de Violación y tomó en cuenta, como referente normativo que el artículo 19, segundo párrafo, de la Constitución Federal, así como el 167, párrafo tercero, del Código Nacional de Procedimientos Penales prevén, dentro de su catálogo, la procedencia de esta medida –de forma oficiosa–, tratándose del delito de Violación.

A pesar de lo anterior, en estas breves líneas, procuraremos realizar una generalización del argumento porque, desde nuestro posicionamiento, las razones que sustentaron el precedente pueden incoarse y aplicarse, tratándose de diversos delitos atribuidos en grado de tentativa.


En el estudio de la cuestión controvertida, la Primera Sala retomó algunos pronunciamientos que ha efectuado sobre esta materia y los complementó con otros emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como con el contenido de diversas disposiciones en el plano internacional.

A partir de lo anterior, puso patente algunas de las características inherentes a la prisión preventiva, como son:

• Su naturaleza cautelar, cuya finalidad es preservar las condiciones que permiten la continuación del proceso en óptimas condiciones (limitación de los riesgos procesales).
• Es una medida que debe aplicarse bajo el principio de subsariedad, de ultima ratio, es decir, que solo es aplicable cuando el resto de las medidas no permiten la continuidad del proceso.
• No puede ser empleada como una sanción penal anticipada.

Adicionalmente, la Primera Sala recordó que el principio pro persona se erige como un principio de selección normativa que constriñe a las autoridades a adoptar la aplicación o interpretación de una norma en un sentido limitativo, cuando se trata de la restricción de un derecho; como sucedió en el caso analizado.

Bajo ese contexto, en primer lugar, no desconoció que la imposición de la prisión preventiva, en asuntos como el analizado, pudiera alcanzar las finalidades cautelares que se pretenden salvaguardar; sin embargo, afirmó que no era constitucionalmente válido generar una regla absoluta y automatizada (por el actuar oficioso del órgano jurisdiccional), para esa clase de situaciones (hablando de los delitos atribuidos en grado de tentativa).

Sostuvo este argumento, pues estimó que ampliar el supuesto de aplicación normativa –a conductas tentadas–, implicaría desconocer el desarrollo constitucional y convencional que se ha efectuado, con motivo de la medida cautelar de prisión preventiva oficiosa.

Como elemento destacable indicó que esa figura no debe aplicarse como regla general sino, en todo momento, como excepción. Además, su aplicación debe estar limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Sobre este último aspecto se sugiere consultar el Caso Amrhein y otros vs Costa Rica, resuelto por la Corte IDH.

Es importante precisar que el posicionamiento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de modo alguno, debe interpretarse en el sentido de negar la posibilidad de solicitar e imponer la prisión preventiva [como medida cautelar], tratándose de algún delito tentado.

Por el contrario, el precedente establece que la imposición de esta medida no es oficiosa (automatizada, en atención al tipo penal atribuido) pues, como ya lo indicamos, no es posible otorgar alcances ampliativos al supuesto normativo indicado.

En otras palabras, la prisión preventiva justificada (como medida cautelar) es procedente pero su aplicación deberá dilucidarse y someterse a un control, en una audiencia desahogada ante el Juez de Control, a partir de un ejercicio contradictorio, argumentativo y demostrativo (probatorio).

De esta manera, se garantizará que su procedencia se encuentre sujeta a que sea estrictamente idónea, necesaria y proporcional, en atención a las particularidades de cada caso concreto.

Como último aspecto, conviene precisar que la Primera Sala refirió que, el hecho que el artículo 150, segundo párrafo, del Código Nacional de Procedimientos Penales precise que son graves los delitos que ameriten prisión preventiva oficiosa, así como su tentativa punible, esta expresión normativa única y exclusivamente tiene alcances, para fines de la detención por caso urgente.

Lo que, en consecuencia, implica que su contenido no pueda trasladarse ni ser definitorio, para las medidas cautelares.

Actualmente se desempeña como Secretario de Tribunal,
adscrito al Noveno Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito