Por Richard Ordoñez López
La justificación resignada de la prisión preventiva dentro del sistema ideológico liberal ante las circunstancias que permitían su procedencia, apunta Ferrajoli (1995), tras el giro autoritario e inquisitivo de la cultura penal decimonónica, se extendió por los ordenamientos jurídicos europeos con “La perversión más grave del instituto, legitimada desgraciadamente por Carrara, y antes por Pagano, ha sido su transformación, de instrumento exclusivamente procesal dirigido a «estrictas necesidades» sumariales, en instrumento de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de impedir al imputado la ejecución de otros delitos.”
Pero la prisión provisional no solo se impuso en el mundo europeo, también por obvias razones a los sistemas penales de los actuales países del continente latinoamericano por haber sido colonias principalmente de España, Francia, Portugal e Inglaterra, variando su aplicación como regla general o excepcional dependiendo el modelo procesal implementado (inquisitivo, mixto o acusatorio) pero en términos generales bajo la misma lógica de procedencia, es decir ante la gravedad del hecho, riesgo de fuga, peligro para la sociedad o víctima y conservación de la prueba.
Detrás de la prisión provisional camuflaba bajo el rótulo de la “necesidad” un instrumento en muchos casos de anticipación punitiva, lo que finalmente se traducía en un desconocimiento o desnaturalización de la presunción de inocencia, pasando entonces a imperar, aunque no reconocido abiertamente, un principio o perjuicio de presunción culpabilidad.
Solo basta analizar el sistema supranacional establecido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y se comprende que si bien en su artículo 7° se establecen un catálogo de derechos con los que se procura salvaguardar o tutelar la libertad personal, la realidad es que la prisión preventiva en la práctica se ha convertido en una medida de anticipación punitiva en muchos casos más extendida que la propia condena impuesta mediante sentencia judicial, con lo que se ha tergiversado esa pretendida función procesal con la que los juristas clásicos del derecho penal quisieron legitimar el citado instituto.
Panorama anterior, que ha llevado a que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (IDH) se pronuncie resaltando que la libertad debe ser la regla general y no así la privación de la libertad, sobre todo cuando esta se efectúa de forma preventiva.
En el caso Acosta Calderón vs. Ecuador con sentencia del 25 de junio de 2005, el tribunal fue categórico en señalar: “(…) la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.”
Igualmente, el Tribunal consideró que la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva , puesto que su prolongación injustificada en el tiempo la convierte en un castigo cuando se inflige sin que se haya demostrado la responsabilidad penal de la persona a la que se le aplica esa medida .
En la sentencia López Álvarez vs. Honduras del 1° de febrero de 2006 (p.p.68- 60) la Corte IDH fue más crítica y exigente con la aplicación de la precisión preventiva, sosteniendo la necesidad de un juicio de proporcionalidad que deba anteceder cualquier intento por parte de la autoridad cuando se busca imponer una medida de aseguramiento privativa de la libertad de forma provisional, destacándose que si el test no se realiza la medida deriva en arbitraría e ilegítima, por tanto violatoria de los derechos fúndameles que le asisten al procesado.
Además, la Corte IDH indicó que criterios como las condiciones personales del reo o la gravedad del delito que se le imputa no pueden ser valorados como elementos a tener en cuento cuando se intenta justificar la aplicación de la prisión preventiva; posición de suma relevancia si de lo que se trata es de fortalecer un derecho penal de acto y no así de autor o peligrosista.
Y aun cuando son enormes los esfuerzos de todo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en enfatizar el papel cautelar procesal y no punitivo de la prisión provisional, en hacer énfasis en que se trata de una medida solo justificada en ciertos eventos, como es el caso de cuando está demostrado el riesgo de no poder desarrollarse con éxito el proceso penal por afectarse la recaudación probatoria o existan indicios claros de fuga; realidad palpable y medible en la última década de los países de américa latina indica lo contrario, esto es, un uso abusivo de la referenciada figura.
A dicha conclusión se llegó en el Informe presentado en el 146° período de sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos celebrado en Washington DC el 1° de noviembre de 2012, destacándose que los países con el número más alto de personas encarceladas preventivamente son Argentina, Perú y Bolivia, cuyos números superan en creces al personal preso con condenas definitivas. El que registra la tasa más favorable frente al uso indiscriminado de la prisión preventiva es Chile, seguido de Colombia.
Ahora, en el citado informe se concluye que la aplicación abusiva de la prisión preventiva está directamente relacionada con el tiempo de duración del proceso, lo que repercute en el tiempo que el procesado pasa en prisión provisional sin ser condenados o absueltos.
Así se tiene, que para el año 2012 en México, Chile y Argentina el plazo legal de una medida de aseguramiento privativa de la libertad era de 2 años. En Perú el término variaba dependiendo la complejidad del caso, partiendo de un mínimo de 9 hasta 18 meses con la posibilidad de prolongar la prisión preventiva por 18 meses más, o lo que es lo mismo, 3 años como máximo. Bolivia cuenta con el plazo más alto de 36 meses en total y Colombia en vigencia de la Ley 1453 de 2011 los términos máximos eran de 60 días entre la imputación y el escrito de acusación y 90 días si se presenta concurso de delitos o cuando sea 3 o más los imputados, y de 120 días entre la acusación y el juicio.
En el caso específico de Colombia, el número de personas privadas de la libertad para el 31 de diciembre de 2012 era el segundo más alto de la región después de Brasil con 113, 884, de los cuales 34,571 (30.35%) eran sindicados con medidas de aseguramiento privativas de la libertad y 79,313 (69.65%) con condenas.
Datos que si bien ubican al Estado Colombiano dentro de los menos abusivos respecto a la prisión provisional de la libertad, sigue siendo preocupante en cuanto a los criterios utilizados para permitir su procedencia según así lo dejó sentado la CIDH (2013), pues señaló que en el país la detención preventiva era utilizada para “forzar a los procesados a que colaboren aceptando cargos o aportando pruebas en contra de otros sospechosos”, toda vez que “los fiscales imputan y solicitan la prisión preventiva, aun cuando no tengan suficiente evidencia” (p.28)
Atendiendo los preocupantes hallazgos sobre la Prisión Preventiva en Las Américas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos concluyó desde el año 2012 que su uso ha sido generalizado y no excepcional en contravía de su naturaleza procesal cautelar y no punitiva, por lo que constituye uno de los problemas más graves y extendidos que enfrentan los Estados miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA), en cuanto al respeto y garantía de los derechos de las personas privadas de libertad.
La CIDH en procura de que los Estados partes de la OEA encaminara esfuerzos a reducir el uso abusivo de la prisión preventiva y resolvieran asumir sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos, el 3 de julio del año 2017 expidió el Informe Sobre Medidas Dirigidas a Reducir el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas.
En dicho informe la Comisión parte en precisar las razones por las cuales en la región se ha vuelto especialmente complejo la erradicación abusiva y extendida en los sistemas penales procesales de la detención preventiva, pues aun cuando destaca los esfuerzos que se han venido realizando por parte de los Estados miembros, concluye que su empleo indiscriminado obedece principalmente a) Políticas criminales que proponen mayores niveles de encarcelamiento como solución a la inseguridad ciudadana, b) preponderancia de la política de mano dura en los discursos de altas autoridades para poner fin a la inseguridad ciudadana mediante la privación de libertad, y la consecuente presión de los medios de comunicación y la opinión pública en este sentido; c) utilización de mecanismos de control disciplinario como medio de presión o castigo contra las autoridades judiciales que determinan la aplicación de las medidas alternativas; d) inadecuada defensa pública, y e) falta de coordinación interinstitucional entre actores del sistema de administración de justicia.(CIDH, 2017, p.153).
Un caso notable en Colombia es el aumento considerable de las penas en los delitos sexuales violentos, abusivos con menores de 14 años y de la explotación sexual con la modificación introducida con la Ley 890 de 2004, así como del delito de Violencia Intrafamiliar que originalmente no conllevaba la procedencia de la detección provisional, lo que cambio con la Ley 1142 de 2007 y cuyo margen punitivo se amplió con la Ley 1959 de 2019.
La política criminal de aumento de penas, como lo denuncia la CIDH, que ha ido de la mano de un discurso político reaccionario y populista que pregona como solución a la inseguridad y al crimen, sobre todo en tratándose de conductas delictivas contra menores de edad, el endurecimiento de las penas e incluso la implementarse en Colombia de la cadena perpetua tal cual fue aprobado últimamente por el Congreso con el Acto Legislativo 01 de 2020.
Es posible señalar por tanto, que el empleo abusivo de la prisión preventiva es un reflejo del fracaso del sistema de administración de justicia y con ello, se pone en evidencia una falla estructural e inadmisible en sociedades democráticas que están en mora de respetar materialmente la presunción de inocencia.
Abogado de la Universidad de Cartagena.
Magíster en Derecho con Énfasis en Investigación.
Especialista Derecho Procesal Penal Universidad Externado de Colombia. Especialista Derecho Procesal Civil.
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Ferrajoli, L. (1995). Derecho y Razón. Teoría del garantismo penal. Madrid: Trotta.