No todo lo que brilla es fraude

Por Jorge Chessal Palau

Hacer leyes es algo complejo, tanto, que no siempre quienes ejercen la función legislativa en nuestro país cuentan con los conocimientos necesarios para hacerlo de manera eficaz y eficiente.

De todo aquello que pasa por los escaños congresionales, sin duda el tema penal es el que mayor cartel tiene entre diputados y senadores, por lo que en buena medida enfocan sus baterías en proponer iniciativas (parches y remedios de botica, en general) que no siempre van bien encaminadas.

Un ejemplo de esta pérdida de rumbo evidente y notoria es la que ocurrió en la adición al Código Penal Federal del artículo 11 bis, conforme se publicó en el Diario Oficial de la Federación el 17 de junio de 2016. En esa ocasión se incorporó en nuestra legislación sustantiva penal la responsabilidad de las personas jurídicas, delimitándose en el precepto en comento el delito de delitos reprochables a este tipo de nuevos sujetos imputables.

En el apartado B fracción XIX del artículo 1 bis se consideró el incluir los “delitos previstos” en los artículos 117 y 271 de la Ley de Concursos Mercantiles, sin darse cuenta ninguno de los quinientos diputados y ciento veintiocho senadores, además del presidente de la república y el secretario de gobernación, que en el artículo 117 de la legislación concursal no hay delito alguno. Al parecer solo lo incluyeron porque en el texto de ese numeral dice “actos en fraude de acreedores” y, pues como “fraude” clama a materia penal, pues algo así debía de ser.

De hecho el capítulo VI del Título Tercero de la Ley de Concursos Mercantiles se llama “De los actos en fraude de acreedores”, pero no se trata de normas de carácter penal.

El artículo 113 del ordenamiento que nos ocupa señala que son actos en fraude de acreedores los que el Comerciante haya hecho antes de la declaración de concurso mercantil, defraudando a sabiendas a los acreedores si el tercero que intervino en el acto tenía conocimiento de este fraude, agregando que este último requisito no será necesario tratándose de actos gratuitos.

A partir de esto, la norma concursal establece en el artículo 114 cuales son actos en fraude de acreedores; en el 115 los que se presumen con tal carácter por su naturaleza y en los preceptos 116 y 117 los que tienen tal atribución en función de los sujetos intervinientes.

Se trata entonces de actos que afectan la validez de operaciones comerciales y los convierten en ineficaces, pero per se no son fraudes en el sentido penal del término, ya que no conllevan sanción alguna de carácter punitivo.

Ahora bien, en el artículo 271 de la Ley de Concursos Mercantiles se establece que el Comerciante declarado en concurso mercantil por sentencia firme será sancionado con pena de tres a doce años de prisión por cualquier acto o conducta dolosos realizados antes o después de la declaración del concurso mercantil que cause o agrave el incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones.

Un análisis del contenido de los artículos 114 a 117 de la legislación concursal nos permite inferir que cualquiera de esos actos en fraude de acreedores, desde una perspectiva de ineficacia obligacional, pueden constituir formas de comisión del delito concursal previsto en el artículo 271 en mención, pero no lo son por sí mismos.

Esto es, que si el Código Penal Federal se hubiera limitado a señalar este último numeral pero se hubiera ahorrado la referencia al que menciona las presunciones en razón de sujetos colectivos participantes en operaciones inválidas (artículo 117) no estaríamos escribiendo esto. Es una remisión inútil.

¿Qué pensaban los legisladores para dirigir la mirada al 117 y no al resto de los que se refieren al fraude de acreedores, si acaso suponían que se trataba de verdaderas defraudaciones criminales? Tampoco a eso tengo explicación.

Tal vez se trate de un tema sin importancia por cuanto resulta irrelevante que haya una remisión a una norma inaplicable. Pero, debo así destacarlo, lo importante no es eso sino el que exista un descuido y desconocimiento en la composición de las estructuras normativas, particularmente de naturaleza penal, ya que eso propicia falsas percepciones de funcionalidad sistémica.

Fraude es fraude, pero no siempre es delito.


Dr. Jorge Chessal Palau

Abogado, Director de CHP Firma Legal S.C

Twitter: @jchessal