Por José Roberto Name Acosta
Entre los abogados penalistas es común solicitar con base en el artículo 140 del CNPP (Código Nacional de Procedimientos Penales) la libertad inmediata de una persona que fue detenida en flagrancia, sobre todo cuando la detención se ejecuto respecto de un delito que no merece prisión preventiva oficiosa y no existen elementos para considerar razonablemente que el Agente del Ministerio Público solicitará una prisión preventiva justificada.
Sin embargo, dada la redacción del citado artículo 140 del CNPP, es muy común que los agentes del ministerio público simplemente califiquen de legal la detención y acuerden la retención por el termino legal de 48 horas con fines de continuar la investigación, sin resolver favorablemente la petición del defensor de poner en inmediata libertad a su representado, con base en el citado numeral.
¿Qué ocasiona esta disputa entre Defensores y Agentes del Ministerio Público? ¿Esta regulada la libertad de un imputado durante la investigación en el sistema penal Mexicano?
El artículo 140 del CNPP señala:
Artículo 140. Libertad durante la investigación
En los casos de detención por flagrancia, cuando se trate de delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa y el Ministerio Público determine que no solicitará prisión preventiva como medida cautelar, podrá disponer la libertad del imputado o imponerle una medida de protección en los términos de lo dispuesto por este Código.
Cuando el Ministerio Público decrete la libertad del imputado, lo prevendrá a fin de que se abstenga de molestar o afectar a la víctima u ofendido y a los testigos del hecho, a no obstaculizar la investigación y comparecer cuantas veces sea citado para la práctica de diligencias de investigación, apercibiéndolo con imponerle medidas de apremio en caso de desobediencia injustificada.
Como se aprecia del texto literal del numeral transcrito, la expresión “podrá” parece establecer una facultad potestativa del Ministerio Público, esto es, que queda a su discreción disponer o no de la libertad del imputado o imponerle una medida de protección en términos de lo dispuesto en ese código, cuando se este en presencia de una detención por Flagrancia y se trate de delitos que no merezcan prisión preventiva oficiosa ó, simplemente, decidir no hacerlo.
Sin embargo, nada mas equivocado que dar esa interpretación simplista al texto del precepto legal trascrito, pues como sabemos, en virtud de la trascendente reforma constitucional en materia de derechos humanos, publicada en el diario oficial de la federación el 10 de junio de 2011, todas las autoridades en el ámbito de su competencia, se encuentran obligados a respetar los derechos humanos, e incluso, a aplicar un control de constitucionalidad y convencionalidad ex officio, que implica incluso inaplicar una disposición jurídica vigente, si ésta resulta contraria al orden constitucional o convencional en materia de derechos humanos.
Ahora bien, una vez establecido que no se le puede dar una interpretación reduccionista al texto del artículo 140 del Código Nacional de Procedimientos Penales, debemos analizar que establece la constitución y los tratados internacionales en los que el estado mexicano es parte, para que en términos del artículo 1 de la Constitución Federal y en aplicación del Principio Pro Personae, se pueda dilucidar esta importante interrogante:
¿la libertad del imputado durante la investigación es un derecho de éste ó simplemente una potestad discrecional del ministerio publico?
Primeramente tenemos que en el actual texto del artículo 20 Constitucional – a diferencia del texto anterior vigente durante la Era del sistema llamado tradicional – no establece como derecho del imputado la libertad durante la investigación, el anterior artículo 20 Constitucional, señalaba:
Artículo 20.- En todo proceso de orden penal, el inculpado, la víctima o el ofendido, tendrán las siguientes garantías:
A. Del inculpado:
I.- Inmediatamente que lo solicite, el juez deberá otorgarle la libertad provisional bajo caución, siempre y cuando no se trate de delitos en que, por su gravedad, la ley expresamente prohiba conceder este beneficio. En caso de delitos no graves, a solicitud del Ministerio Público, el juez podrá negar la libertad provisional, cuando el inculpado haya sido condenado con anterioridad, por algún delito calificado como grave por la ley o, cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad.
El monto y la forma de caución que se fije, deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución. Para resolver sobre la forma y el monto de la caución, el juez deberá tomar en cuenta la naturaleza, modalidades y circunstancias del delito; las características del inculpado y la posibilidad de cumplimiento de las obligaciones procesales a su cargo; los daños y perjuicios causados al ofendido; así como la sanción pecuniaria que, en su caso, pueda imponerse al inculpado.
La ley determinará los casos graves en los cuales el juez podrá revocar la libertad provisional;
Como se puede apreciar, el derecho de una persona imputada de haber cometido un delito a enfrentar su acusación en libertad se encontraba previsto y garantizado en rango constitucional bajo el sistema tradicional, sin embargo, pese a que el sistema acusatorio se le califica como “de corte garantista”, esto es, que pone en un primer plano el respeto irrestricto a los derechos humanos, entre los que se encuentran, el derecho a la libertad y el derecho a ser tratado como inocente mientras no se demuestre lo contrario, lamentablemente no encontramos dentro de los derechos del imputado establecidos en el artículo 20 constitucional apartado B, el derecho a obtener su libertad durante la investigación.
Considero que dicha omisión obedece mas a una distracción o equivocación del legislador que a la voluntad de suprimir el derecho humano a enfrentar el proceso en libertad, pues el propio sistema se basa en el principio de presunción de inocencia y existen diversos apartados del artículo 20 constitucional que así lo establecen, como es el artículo 20 apartado B fracción I, el cual señala:
De los derechos de toda persona imputada:
I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa;
Partiendo de este derecho, considero que se podría considerar implícito el que tendría derecho a gozar de libertad durante la investigación, pues una persona que es considerada inocente, no tendría porque mantenerse detenida hasta que no se declare su responsabilidad, sin embargo, el no contener expresamente el artículo 20 constitucional el derecho del imputado a ser puesto en inmediata libertad cuando lo solicite y no se trate de delitos de prisión preventiva oficiosa, sin duda contribuye a las interpretaciones erróneas que constantemente encontramos respecto de lo dispuesto por artículo 140 del CNPP.
Por otra parte, si realizamos una interpretación sistemática del texto constitucional, encontramos que en el artículo 16 fracción X el cual es la base constitucional del artículo 140 del CNPP, nos encontramos con que tampoco esclarece si la libertad del imputado es un derecho o una potestad del ministerio publico, pues este simplemente señala:
“Ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, plazo en que deberá ordenarse su libertad o ponérsele a disposición de la autoridad judicial; este plazo podrá duplicarse en aquellos casos que la ley prevea como delincuencia organizada. Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la ley penal.”
En el plano convencional, tenemos que la convención Americana Sobre Derechos Humanos, establece en el artículo 7:
Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal
- Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
- Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
- Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
- Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
- Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
- Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
- Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
Como podemos apreciar, en el plano convencional, es clara la prohibición de someter a una persona a una detención arbitraria, por tanto, si el ministerio público, niega la solicitud conceder a una persona detenida el flagrancia la libertad que le solicita su defensor en términos del artículo 140 del CNPP, el ministerio publico se encuentra obligado a fundar y motivar su negativa, debiendo de establecer cuales son las razones y circunstancias particulares por las cuales niega dicho derecho al detenido, pues de lo contrario, dicha detención o retención, se turna arbitraria y, en consecuencia, violatoria de los derechos humanos.
Lo que ocurre en la practica en la mayor parte del territorio nacional, es que el Agente del Ministerio Público, simplemente niega la solicitud, señalando como fundamento de su negativa, que va a solicitar la prisión preventiva justificada, con lo cual el ministerio público considera que se encuentra protegido por la redacción del artículo 140 del CNPP, lo cual es una interpretación errónea, pues para que dicha determinación del Ministerio Publico se encuentre debidamente justificada, o dicho en términos convencionales, no resulte arbitraria, en necesario que realice una fundamentación y motivación adecuada, esto es, si lo que afirma es que solicitará prisión preventiva justificada, tendría que acreditar la necesidad de cautela, estableciendo cuales son los datos de prueba que apuntan a que existe peligro de fuga, (por lo menos de forma presuntiva); peligro para la victima o peligro para la investigación, no hacerlo de ésta forma implicaría necesariamente que el acuerdo de retención sea por si mismo arbitrario y violatorio de los derechos humanos del detenido.
Ahora bien, ¿Qué hacer si le solicité al agente del ministerio público la liberación de un detenido y este la niega en forma arbitraria violando los derechos humanos que establece el pacto de san José en el artículo 7?
Existen tres medios de control judicial para combatir estas violaciones.
El primero, el recurso innominado que establece el artículo 258 del CNPP, que si bien, en su texto original estaba limitado a que fuera interpuesto por la victima u ofendido, sobre ciertas determinaciones que específicamente señala el precepto citado, como sabemos, por Jurisprudencia de la Corte, actualmente se admite que sea interpuesto por el imputado o su defensor, contra cualquier omisión del Agente del Ministerio Público, como podría ser en el presente caso, la omisión de resolver sobre la solicitud de libertad del detenido, sin que tengan la obligación de agotarlo previo al Juicio de Amparo.
Si bien el citado medio de impugnación es procedente, en el caso de muchos estados de la Republica Mexicana, este medio de control judicial resulta totalmente ineficaz para este fin y cito sin ningún orgullo a mi querido Estado de Veracruz, pues el objetivo del defensor es que su representado no sea retenido por las cuarenta y ocho horas que establece por mandato Constitucional el Artículo 16 párrafo décimo, sino puesto en inmediata libertad. Sin embargo, solicitar y obtener una audiencia para control judicial en términos del artículo 258 del CNPP en ciertos estados de la republica mexicana (incluido Veracruz); puede tomar mas de una semana, por lo que tal solución resulta notoriamente ineficaz, para cuando se haya señalado la audiencia, ya habrían pasado las cuarenta y ocho horas que se pretendían evitar de detención, sin haberse liberado al detenido.
Sabemos que en la Ciudad de México y otras entidades federativas que están mas avanzadas en la implementación del sistema, esa audiencia se concede el mismo día que se solicita, por supuesto en esas entidades federativas, es sumamente eficiente ese medio de control judicial para hacer valer el derecho del detenido a enfrentar la investigación en libertad.
En las entidades federativas que por falta de inversión en infraestructura, la audiencia de control judicial en términos del 258 del CNPP, es ineficaz en los términos antes apuntados, la forma de combatirlo es en la audiencia inicial, en la fase de control de la detención, ahí es el momento idóneo para exponer como ilegal el acuerdo de retención, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 308 del CNPP, pues se solicitó la libertad del detenido en términos del 140 (yo agregaría del 7 de la CIDH y 1, 16 y 20 de la Constitución Federal) y esta fue negada injustificadamente y de forma arbitraria, violando los derechos humanos del detenido, por lo que se debe calificar de ilegal la retención y ordenar sea puesto en inmediata libertad.
Por último, para evitar que se continúe negando arbitrariamente la libertad de un detenido durante la investigación, consideramos urgente que en una de las próximas reformas a la constitución, los colegios de abogados recomienden reformar el artículo 20 Constitucional apartado B fracción I, a fin de adicionar un párrafo en el que se establezca como derecho de todo imputado el obtener su libertad durante la investigación y mientras no sea declarada su responsabilidad por sentencia emitida por el juez de la causa.
D. José Roberto Name Acosta
Abogado Litigante
Doctorado en Derecho Universidad de Almería, España.
Doctorado en Derecho Universidad de Xalapa, México.
Maestría en Derecho Procesal Penal, INDEPAC, México.
Titular del despacho J. R. Name & Asociados, S. C.
@jrna