Por Luis Carlos Melo Vides
El constructo elaborado por Garófalo y Lombrosso de “Temibilitá”, permitió desarrollar el concepto de peligrosidad1, según sostiene (Schulman Daniel, 2012). Esto ha posibilitado tener por sustento la peligrosidad del sujeto como proclividad de realización de comportamientos prohibidos o penados por la ley.
Claus Roxin realiza la clarificación conceptual del derecho penal del hecho como la regulación legal, en virtud de la cual la punibilidad se vincula a una acción concreta descrita típicamente, aclara Roxin, a lo sumo a varias acciones de ese tipo.2 Lo cual difiere drásticamente del derecho penal de autor. Manuel Cancio Meliá plantea la incompatibilidad del derecho penal del enemigo con el principio del hecho, pues el derecho penal del enemigo vulnera, habitualmente, en diversos puntos el principio del hecho. Seguidamente sostiene que se excluye la responsabilidad por los meros pensamientos (actitud interna), lo que cristaliza la necesidad estructural de un hecho como contenido central del tipo.3 Künsemüller destaca la forma establecida desde el ámbito procesal-penal con criterios imperantes de derecho penal de autor a través de enfoques peligrosistas.
Así, los antecedentes de condena u otros reproches penales inferiores, suelen generar casi ipso facto una presunción de culpabilidad en contra del enjuiciado4 (valga recordar la función indiciaria del tipo a la que alude Muñoz Conde), sumada al derecho penal de autor, lo que permite inferir la mentada presunción.
El derecho penal se propone la regulación de conductas humanas. En realidad, no se interesa ilimitadamente por todas estas conductas, como si se tratara de un catálogo abierto de delitos cuya consagración no estuviera explícitamente consagrada. No. Sólo aquellas conductas que tienen relevancia típica son las que interesan al derecho penal. En punto de esto, interesa lo que se hace en el mundo exterior con relevancia para una eventual sanción jurídico-penal, de quienes realizan (autores) o contribuyen a la realización del hecho ajeno (participes). Recordemos, se castiga por lo que se hace en el mundo exterior y no por lo que se piensa, al respecto sostenía Ulpiano: cogitationis poenam nemo patitur [que nadie tenga pena por sus pensamientos].
La importancia del control que es posible ejercer deviene evidente, a fortiori en sociedades democráticas, como las que imperan en occidente. Aunque, es menester precisar algo, Muñoz Conde lo sostiene con toda razón, solo el derecho penal basado en el acto cometido puede ser controlado y limitada democráticamente.5
El aforismo que plantea que no hay delito sin conducta humana, surge del derecho penal liberal, de donde emerge el principio del hecho o de la objetividad material, así lo destaca Fernando Velásquez.6
En la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha tratado el tema en cuestión, es así como en la sentencia de Constitucionalidad 077 del 08 de febrero de 2006, se distinguió entre derecho penal de autor y derecho penal de acto. En el primero, se responde por su ser, por sus condiciones físicas o su personalidad, es decir, bajo un criterio peligrosista como al que se hizo referencia ab initio; no es relevante que la persona cometa infracciones, sino la posibilidad de cometerlas.
En el segundo, el sujeto responde por sus actos conscientes y libres.
En el derecho penal de acto la responsabilidad es subjetiva, lo cual tiene su origen en uno de los elementos de la conducta punible, el que además es requisito para que exista la responsabilidad penal plena o completa, y consecuente con esto, la imposición de una pena, la culpabilidad. Incluso, expresamente está consagrado en la legislación colombiana la responsabilidad objetiva (art. 12 C.P.).
El derecho penal de autor en la legislación de Colombia.
En la dosificación de la pena, se advierte el derecho penal de autor. En efecto, en el inciso segundo del artículo 61 C.P. se establecen los fundamentos para la individualización de la pena los cuales se clasifican en un cuarto mínimo, dos cuartos medios y un cuarto máximo. Esto, en concordancia con las circunstancias de menor punibilidad, específicamente la carencia de antecedentes penales se vislumbra problemático. Además, la posición distinguida del sentenciado en la sociedad es considerada circunstancia de mayor punibilidad. Criterios carentes de precisión como este, suscitan el interrogante respecto de quién es distinguido socialmente, por ejemplo, el destacado estudiante de derecho en su universidad o el reconocido abogado en todo el territorio nacional de su país.
La exclusión de beneficios y subrogados penales según lo expresamente establecido en el artículo 68A –exclusión de beneficios y subrogados penales-, dicho artículo en comento, posee una estructura teleológica orientada a fomentar la prisión. Lo cual no colmó las expectativas que originalmente conllevaron a su drástica consagración, por fortuna para quienes proponen este tipo de normas, las mismas no funcionan, así proponen otras que en su vigencia son igual o peor que aquellas.
En los criterios para la unidad de multa, establecidos en el artículo 39 C.P. se establece en el último inciso del numeral 3° que la unidad de multa se duplicará en aquellos casos en que la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los diez (10) años anteriores.
En la parte especial del Código Penal, entre otros artículos, en el 268 se establece como condición de la circunstancia de atenuación punitiva que la persona no tenga antecedentes penales, lo cual, claramente es contrario al derecho penal de acto, si acaso lo que se propone sancionar es lo que se hace (un hecho concreto) y no una generalidad de comportamientos anteriores (antecedentes penales), partiendo siempre, eso sí, de la presunción de legalidad y acierto de las sanciones impuestas.
En el Código de Procedimiento Penal, ley 906 de 2004, el asunto es realmente complejo según lo establecido en el artículo 310, como criterios que debe valorar el juez para estimar el peligro para la comunidad se establecen, entre otros, la continuación de la actividad delictiva y la existencia de sentencias condenatorias vigentes por delitos dolosos o preterintencional. Valga recordar, el peligro para la comunidad es controvertido no solo entre doctrinantes y litigantes, sino también en la jurisprudencia interamericana de la Corte IDH. No obstante, a diario es soslayado el deber del control difuso o también llamado control interno de convencionalidad.
Los ejemplos de la sacralización del derecho penal de autor en la legislación en Colombia son extensos, por lo que es algo desafortunado, en consideración del modelo democrático de nuestro país, de la proscripción expresa de la responsabilidad objetiva y de la valoración individual de cada acto, sin perjuicio de las conductas valoradas de manera conjunta por conexidad.
La vulnerabilidad al poder punitivo.
Los romanos tenían un reconocido aforismo: corruptio optimi pessima (la corrupción de los mejores es la peor de todas). No es que ser mejor (sin perjuicio de lo que por esto pueda entenderse) sea criterio determinante para establecer la proclividad a delinquir, pues ello per se, estaría haciendo apología a lo que aquí se cuestiona – el derecho penal de autor-. A no dudar, la vulnerabilidad al poder punitivo es fuerte contra el débil y dócil contra el fuerte. Paradójico. Es cierto.
En las cárceles no permanecen chief executive officer –director ejecutivo en nuestro criollo lenguaje empresarial-, tampoco están recluidos importantes traficantes de sustancias prohibidas, menos aún los más importantes personajes de la vida pública señalados “infundadamente” de actos corruptos. No. Allá (en las cárceles), como en los juzgados están colmados de condenados o procesados por delitos contra la propiedad y en segundo lugar, a veces por delitos de tenencia y distribución minorista de tóxicos prohibidos. Seguidamente se pregunta Zaffaroni, ¿Qué hacer con los delitos reiterados no muy graves? ¿Qué hacer con los delincuentes no muy dañinos, pero medio tontos y molestos? Concluye diciendo: estos procesos son el pan nuestro de cada día para cualquier juez de nuestro mundo cultura.8 (Al respecto, se recomienda los disfraces de la peligrosidad de Eugenio Raúl Zaffaroni).
Se hace necesario recordar e invocar la vigencia de los principios de las sanciones penales, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Sin embargo, además de esto, también es preciso tener presente las bases de nuestro derecho penal actual, el mismo que no puede soslayar dos principios fundamentales: ultima ratio del derecho penal e intervención mínima.
Maximizar el derecho penal no es un acierto en ninguna sociedad, es reconocer la restricción de libertades y derechos fundamentales.
En realidad, esas son las consecuencias del derecho penal, una intromisión que no es nada afable, sino dotada de amplias complejidades, que incluso cree cumplir sus finalidades reprochando la personalidad del sujeto en abstracto y no lo que específicamente hace con eventual relevancia para ser sancionado.
1Schulman, D. (2012). Peligrosidad y derecho penal de autor. Recuperado de: https://www.aacademica.org/000-072/65.pdf
2Roxin, C. (1997). Derecho penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos: la estructura del delito. Editorial Civitas (2da ed.).
3Günther, J. y Cancio, M. (2003). Derecho penal del enemigo. Editorial Thomson Civitas.
4Künsemüller, C. (2001). Culpabilidad y pena. Editorial jurídica de Chile.
5Muñoz, F. (2020). Teoría General del delito. Editorial Temis (3ra ed.).
6Velasquez, F. (2020). Fundamental de derecho penal: parte general. Tirant lo Blanch (3ra ed.).
7Corte Constitucional. (2007). Sentencia C-077 de 2006. M.P.: Jaime Araujo Rentería
8Zaffaroni, E. (2018). Los disfraces de la peligrosidad. Recuperado de: https://revistas.unlp.edu.ar/ReDeA/article/view/5175/4222
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