LA LEGÍTIMA DEFENSA Y SUS CONSIDERACIONES PROCESALES COMO ESTRATEGIA

Por José Antonio Albuerne J.

La doctrina penal, específicamente la teoría del delito ha abordado las causas que excluyen al delito. El objeto de este trabajo será enfocarnos en la causa de justificación que quizá genera más problemas en la vida práctica y que enmarca tanto mitos como apreciaciones erróneas que, por si fuera poco, da lugar a condenas injustas que pasan por alto las reglas de la dogmática penal.

En este sentido, debemos entender a la legítima defensa como una de las causas por las cuales la conducta penal está justificada, es decir, se encuentra en los aspectos negativos de la antijuridicidad y es por lo mismo que aseveramos que la conducta desplegada es típica (cumple con el presupuesto de la tipicidad) pero la norma penal justifica que se haya actuado de tal manera, por consecuencia se excluye el delito.

Estas causales nombradas se encuentran en el artículo 15 del Código Penal Federal, el legislador redacta un ‘numerus clausus’ que nos permite identificar a cada una. La que nos ocupa se encuentra en la fracción V, misma que expresa:

“V. Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende.”

A continuación, y de manera sistemática, examinaremos cada uno de los presupuestos:

● Repeler: Según la Real Academia Española significa: 1. tr. Arrojar, lanzar o echar de sí algo con impulso o violencia.

Se puede entender entonces, que es toda acción que nos permitirá rechazar, incluso con violencia, una acción que se materializa en un ataque directo.

● Real: Esto significa que se despliegue una agresión en contra del bien jurídico del defensor, para lesionarlo o ponerlo en peligro, misma que es material, pues ocurre en el mundo y no solo en la mente de quien se defiende. No media una creencia errónea del ataque pues puede constatarse con otros medios de prueba. De lo contrario se estará en presencia de un error putativo.

Ejemplo de ataque real: Cuando x1 ataca con un arma blanca a x2, enfrente de un cúmulo de personas, esto incluso se refuerza con la videograbación de una cámara de vigilancia. En el mundo material el ataque existe y puede ser acreditado de manera objetiva.

En contraposición, el error putativo podría traducirse en el empleado de mostrador de una licorería que atendiendo el turno de madrugada observa como un sujeto con capucha entra a la tienda y se va al lugar más lejano del mostrador, mete su mano en la bolsa de su sudadera para después aproximarse al mostrador y sacar un billete para pagar, pero el empleado le dispara a quemarropa privándolo de la vida, el sujeto “sospechoso” en realidad nunca estuvo armado.

● Actual: Para Miguel Ontiveros Alonso (2021) la actualidad significa que la agresión ha dado inicio en grado de tentativa y que perdura todavía. Es decir, o se actúa o el bien jurídico será lesionado.

● Ejemplo: Inviable pensar que la legítima defensa se pudiera acreditar cuando el sujeto x1 infiere lesiones a x2, x2 horas más tarde regresa con un arma contundente y lo lesiona hasta que lo priva de la vida. No se cumple con el aspecto temporal.

● Inminente: La inminencia significa, según la Real Academia Española “adj. Que amenaza o está para suceder prontamente”. En razón de ello, el defensor estará justificado para repeler la agresión, aunque aún no haya sido lesionado bien jurídico alguno, es decir, no hay obligación de esperar a recibir “el primer golpe”.

● Sin derecho: De este elemento se llega a la conclusión que la legítima defensa se ejercerá en contra de agresiones que estén prohibidas por la norma penal, es decir de conductas-típicas y antijurídicas.

Será un sinsentido establecer que se ha obrado sin derecho cuando un juez ordena un embargo de bienes de una persona o cuando se ejecuta una orden de aprehensión en contra de persona alguna para privarla de su libertad de manera temporal. En estos casos la persona embargada o aprehendida no puede ejercer la legítima defensa.

● Bienes propios o ajenos: El defensor puede ejercer la defensa legítima respecto de los bienes jurídicos inherentes a su persona; en cambio, al establecerse que puede defender bienes ajenos, el titular del bien deberá consensuar la defensa, de lo contrario, no se encontrará justificada la defensa.

● Sirva de ejemplo: Cuando x1 al ser padre de un adolescente que desde tiempo ya no veía , entra al domicilio de este, lo toma de la mano y lo saca sin enterarse la madre, x2 se encuentra en la calle, se percata e intenta impedir tal acción pero la madre se da cuenta al momento del forcejeo y le pide a x2 que no se meta, que no es su problema, de la misma forma lo hace el adolescente defendido, pero x2 hace caso omiso y golpea a x3 causándole lesiones; en este caso no se cumplen con las características de la legítima defensa.

● Necesidad de defensa: La legítima defensa sólo procede cuando no haya autoridad del Estado que pueda resguardar el bien jurídico. Tal como lo refiere Enrique Diaz-Aranda (2014).

Para mayor ilustración:
De manera que, si se ha cometido un homicidio en una casa habitación, x1 llega y encuentra que su primo ha sido privado de la vida, pero escucha que los policías de investigación se encuentran entrevistando a testigos y estos refieren sobre el paradero del sujeto activo, x1 se dirige al lugar donde se encuentra el activo y lo priva de la vida, es un ejemplo de lo que no se debe entender como legítima defensa. Se comete por parte de x1 el delito de homicidio calificado.

● Racionalidad en los medios empleados: Este elemento es el que quizá esté lleno de mitos y malas interpretaciones; pues gracias a interpretaciones falaces se han condenado a personas de manera incorrecta.

Erróneamente se ha confundido o incluso sostenido, que la racionalidad en los medios empleados es igual a utilizar medios proporcionales para defenderse, de tal manera que el que sea atacado con un arma contundente como lo puede ser un bat de beisbol, necesariamente deberá defenderse con un arma de igual o menor envergadura, lo sostenido es incorrecto.

El defensor, en palabras de Miguel Ontiveros Alonso (2017) “No está obligado a utilizar un arma similar o del mismo calibre que el agresor, como tampoco está obligado a causar un daño igual o menor del que generaría el atacante”, por tanto “puede utilizar armas de mayor envergadura y provocar, también, daños mayores, siempre que ello resulte racionalmente necesario, para impedir el daño ilegítimo al bien jurídico protegido.” (pág 287)

Lo que quiere decir que quien es atacado, incluso a puño limpio, puede privar de la vida a su agresor con un arma de fuego, en atención a lo racional que esta defensa resulte y las opciones disponibles que tenía en ese momento quien se defiende.

Para mayor representación:
Piénsese en un adulto de edad avanzada que consigo lleva un arma de fuego calibre .22, que es atacado por un hombre joven, con mayor estatura y peso, así como una corpulencia acrecentada quien además tiene conocimiento en artes marciales por ser experto en ello. Podrá ser racional el uso del arma, siempre y cuando se verifiquen todos los requisitos que integran a la legítima defensa.

● Ausencia de provocación: En este rubro, Enrique Diaz-Aranda (2014) sostiene que “quien inicia la situación antijurídica de conflicto entre bienes no podrá justificar sus conductas posteriores acudiendo a la legítima defensa…” (pág 149 ) de manera que si quien lleva a cabo la supuesta defensa de bien jurídico cuando con antelación provocó al sujeto que lo ataca, cualquier acción que despliegue para repeler la agresión no estará justificada por la norma jurídica y por tanto se trataría de una conducta tipica y antijuridica.

Cuestión que se materializa cuando x1 se encuentra en un bar y es empujado por atrás cayendo al suelo, mismo que se levanta e intenta golpear a x2 quien lo empujó, pero x2 lo esquiva y al pegarle en la mandíbula lo noquea. Este es otro ejemplo que no constituye legítima defensa.

Habiendo atendiendo los requisitos de esta causa de justificación, vale la pena realizar consideraciones procesales que tienen aplicación práctica en el sistema de justicia penal mexicano.

De acuerdo a los artículos 20 apartado A) fracción V y 21 párrafo segundo de la CPEUM y del 130 CNPP, la carga de la prueba − hecho que la ley señala como delito y probable comisión o participación del imputado corresponde al Ministerio Público y de manera excepcional a la víctima a través de su asesor jurídico.

La acción penal estará integrada por los elementos de la clasificación jurídica, misma que se encuentra en el artículo 141 segundo párrafo del CNPP, dentro de estos elementos forma parte el tipo penal.

El agente del Ministerio Público está obligado objetivamente, a probar los elementos positivos del delito (conducta-típica, antijurídica y culpable). En la vida práctica, poco es visto que el agente del Ministerio Público considere que la conducta no se acredita a plenitud en alguno de sus elementos por lo que probar la existencia de una causa de exclusión del delito −sin mencionar a qué sede nos encontramos− corresponde al imputado y su defensor.

De esta manera, es factible aseverar, conforme al fundamento del Código Nacional de Procedimientos Penales, que establecer una estrategia de defensa de tal especie, se puede hacer valer en dos momentos procesales.

l) En la audiencia de término constitucional, para debatir si se cumplen los requisitos del artículo 316 del CNPP pues este establece literalmente:

“Artículo 316. Requisitos para dictar el auto de vinculación a proceso

El Juez de control, a petición del agente del Ministerio Público, dictará el auto de vinculación del imputado a proceso, siempre que:

IV. Que no se actualice una causa de extinción de la acción penal o excluyente del delito.”

En la fracción cuarta, encontramos la expresión “excluyente del delito”, que relacionado a lo que establece el artículo 15 del Código Penal Federal, nos da la pauta para argumentar y probar esa estrategia defensiva.

ll) El siguiente momento lo será en etapa de juicio oral, en donde tendrá la responsabilidad el abogado defensor de probar todos los extremos de la legítima defensa proponiendo una hipótesis alternativa a la que deberá acreditar el agente del Ministerio Público. De ello dependerán los alegatos de apertura y clausura que esgrima, al igual que los medios de prueba que haya ofrecido en etapa intermedia y desahogue en juicio, así como el valor probatorio concedido para considerar que se ha probado con suficiencia la legítima defensa.

Es menester aclarar, que la carga de la prueba principal seguirá corriendo a cargo del Ministerio Público porque a pesar de que la defensa pretenda probar diversos hechos, ello no exime al órgano persecutor de la obligación de probar los hechos por los cuales acusó en la etapa intermedia.

Derivado de lo anterior, cuando la estrategia de defensa versa en acreditar alguna causa de exclusión del delito, la carga de la prueba la absorbe el defensor e imputado, con las obligaciones y limitaciones −prueba ilícita, por ejemplo− que establece la ley para poder probar dicha teoría. Ya que se seguirá respetando el principio de legalidad y exacta aplicación de la ley penal; en la especie, deberán ser acreditados de manera plena todos los elementos mencionados correspondientes a la legítima defensa, para considerar por parte del juzgador que, si bien se ha cometido una conducta típica, la ley puede justificar ese actuar y sea absuelto de una condena.

Al final de estas consideraciones valdrá la pena plantearse esta interrogante:

¿Qué actividad probatoria nos llevaría a aseverar que se ha acreditado la duda razonable a favor del acusado: probar la legítima defensa de manera plena o hacerlo de manera suficiente?


Lic. José Antonio Albuerne J.

El autor es Defensor y Asesor Jurídico Victimal privado, socio en Albuerne, Morales & Vásquez, Abogados SAS de CV.

Twitter: @j_albu1

Referencias Bibliográficas.
● REAL ACADEMIA ESPAÑOLA: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.5 en línea]. https://dle.rae.es [10-08-2022].
● Ontiveros,M. (01 -05- 21) ¿Cómo se justifica la muerte del agresor a manos de un policía? — 5 razones —. Revista Criminalia , (1), páginas 199-201.
https://www.criminalia.com.mx/index.php/nueva-epoca/article/view/155/163
● Ontiveros,M. (2017), Derecho Penal, Parte General, Ciudad de México, México. Instituto Nacional de Ciencias Penales.
● Diaz-Aranda, E. (2014) Lecciones de Derecho Penal para el nuevo sistema de justicia en México, Ciudad de México, México. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México.