DEFENSA PASIVA Y ACTIVA

Por Eduardo Martínez-Bastida

Tradicionalmente se ha considerado que el órgano de la defensa es un ente estratégico. Lo expuesto, se sustenta en las dos formas tradicionales de materializar la defensa: la activa y la pasiva.

En opinión de algunos expertos del tema, la defensa pasiva es inexistente pues todo ejercicio defensista implica actividad. Cabe indicar que lo anterior, es un equívoco ya que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española señala que el significante “pasivo” es un adjetivo que implica dejar obrar a los demás o permanecer al margen de una acción.

Si trasladamos lo expuesto al tópico analizado, puede afirmarse que la defensa pasiva deja actuar al ala de la acusación y permanece al margen de actos de investigación, pues utiliza la misma versión y líneas de investigativas del órgano ministerial y de la víctima, a efecto de identificar insuficiencias o deficiencias probatorias de la investigación.

Así las cosas, si en una carpeta se observan deficiencias, cuantitativas o cualitativas, en la información existente estamos en presencia de las causas de atipicidad consagradas en el dispositivo 29 inciso A, fracciones I, II, II y IV del Código Penal de la Ciudad de México, engarzadas con el numeral 405 del Código Nacional de Procedimientos Penales en su fracción I.

Es menester recordar que la carga de la prueba, en términos del 130 de la Norma Adjetiva Nacional Penal, es una obligación para el ente ministerial y que la prueba es el puente que reconstruye narrativamente el hecho y concretiza los elementos del tipo. Es decir, al ala de la acusación corresponde acreditar la existencia del hecho y que ese hecho se concretiza en un tipo y si no lo logra, por insuficiencias o deficiencias probatorias, se actualizan causales de atipicidad que, por lógica, no corresponden acreditar a la defensa.

Es tal la importancia de la insuficiencia o deficiencia probatoria que, en una audiencia inicial, es factible que la defensa logre se pronuncie un auto de no vinculación a proceso y, adicionalmente, solicite un sobreseimiento por actualizarse las fracciones I o II del numeral 327 de la norma nacional adjetiva penal. Es decir, que no existió el hecho o que tal hecho no constituye delito. Maxime que el penúltimo párrafo del artículo 29 del Código Penal de la Ciudad de México ordena resolver de oficio las causas de exclusión del delito, en cualquier estado del proceso.

Por su parte, el significante “activo”, según el diccionario indicado anteriormente, es un adjetivo que significa obrar prontamente o producir sin dilación su efecto y, en el caso que nos ocupa, la defensa activa esencialmente implica producir efectos de causas de justificación e inculpabilidad. Esto porque la carga de la prueba de existencia de una legítima defensa, de un estado de necesidad justificante, de una no exigibilidad de otra conducta, entre otras causas de justificación e inculpabilidad, recae en la defensa.

Los citados elementos negativos del delito también se encuentran previstos en el dispositivo 29 de la norma sustantiva penal de la Ciudad de México, en su inciso B, fracciones I, II, III, IV y V e inciso C, fracciones I, II, III y IV, y en el artículo 405, fracciones II y III, del Código Nacional de Procedimientos Penales.

De lo expuesto se colige que el ejercicio de la defensa, activa o pasiva, obedece a una decisión que deriva del análisis de los registros que obran en la carpeta de investigación y de la aplicación estratégica de la teoría del delito. A mayor abundamiento, el Doctor Gerardo Campos Malagón, Juez del Poder Judicial de la Ciudad de México, al prologar el libro Estructuras de la Dogmática Penal Mexicana del autor Arturo Castañeda señala lo siguiente: “…en esta obra se ha realizado un estudio que abona claridad a todos los operadores del derecho, en cuanto a la necesidad de utilizar de manera exclusiva la dogmática penal mexicana en el sistema penal acusatorio.”

Así las cosas, es necesario aplicar la teoría del delito al proceso acusatorio. Recordemos que el proceso es un medio y que tal medio cambió, pero la sustancia permanece intacta. Por tanto, es la defensa quién puede destruir el hecho penalmente relevante, en su esencia o en sus accidentes, aplicando los conocimientos de la dogmática penal que se potencializan al decidir el tipo de estrategia a utilizar en el caso particular.


Eduardo Martínez-Bastida

  • Doctor en Ciencias Penales y Política Criminal. Abogado Postulante. Profesor del Instituto Nacional de Ciencias Penales y de la Facultad de Derecho de la UNAM.