Por Fernando Flores
La implementación del nuevo sistema penal ha sido un reto para los operadores, entiéndase jueces (en el sentido más amplio, de todas las autoridades que ejercen jurisdicción), fiscales, defensores, peritos y policías.
Para la inmensa mayoría de los habituales lectores de “La Querella Digital”, estoy seguro no hay ninguna confusión o duda al respecto.
Por ello, estas líneas van dirigidas a estudiantes de Derecho y en general a todas las personas, a quienes como tal, no ha permeado el conocimiento del nuevo sistema procesal penal, pues nadie está exento de intervenir en un procedimiento, aún sin tener un interés legítimo, como lo son los testigos.
La cadena de custodia como tal no es nuevo, vaya, no es una invención o aportación del sistema procesal actual, de alguna manera ha existido desde hacía bastante tiempo, siendo una de las primeras reglamentaciones procesales, las reformas al Código Federal d Procedimientos Penales publicadas el 23 de enero de 2009, por el cual añadían los artículos 123 Bis, al 123 Quintus.
Una de las resoluciones más relevantes al respecto, es la emitida en el Amparo en Revisión 78/2012 por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de ahí emanaron varias tesis respecto de la prueba circunstancial o indiciaria, sin embargo, también analiza la naturaleza e importancia de la “cadena de custodia”.
En dicha resolución se estableció que ésta ahora denominada técnica de investigación (artículos 277 y 278 del CNPP), es el historial de vida de un elemento de evidencia, desde que es descubierto hasta que ya no es necesitado.
Hace las precisiones sobre la importancia de la existencia del itinerario de los objetos que son controlados mediante este registro, a fin de que sean fiables y brinden la credibilidad necesaria, en la valoración judicial.
Ahora bien, con motivo de mi experiencia como litigante penalista, he advertido algunos temores o cuando menos inquietudes, principalmente por aquellas personas que tienen algún contacto con el procedimiento penal, pero que no son partes del proceso.
Me refiero principalmente a los testigos o aquellas personas que pueden aportar algún elemento u objeto de relevancia en el esclarecimiento de los hechos.
Muchos de estos temores se basan injustificadamente en la creencia que la “Cadena de Custodia” es como tal un solemne formato, un documento que debe estar “avalado” por alguna autoridad, a fin de que tenga eficacia o validez en la carpeta de investigación.
Error común, pues dicha técnica de investigación sólo requiere que se brinden los datos suficientes para que las partes y el juzgador, tengan la certeza de que los objetos localizados o aportados a la investigación, no sufrieron ninguna alteración o manipulación desde su descubrimiento, localización o aportación, hasta que se les otorgue un destino final.
Dejando de lado el especial manejo y registro que deben tener determinados objetos, principalmente fluidos corporales -tema que merece su especial y particular análisis-, la cadena de custodia la pueden elaborar las personas sin que se requiera un formato con logotipos o recuadros especiales.
Basta que se dé certeza del lugar, fecha y hora en la que se aporta, recolecta o entrega un objeto que pudiera tener alguna trascendencia en la investigación penal.
Con frecuencia surge la interrogante si es necesario que un perito extraiga información contenida en, por ejemplo, cámara de vigilancia o alguna fotografía o video tomada desde un teléfono celular por una persona que presenció un hecho de trascendencia penal, o incluso de algún video viralizado en redes sociales.
La respuesta es clara, lo ideal es que un perito lleve a cabo esa extracción o respaldo de información, sin embargo, no siempre es factible, en función del tiempo. Pensemos en un control de detención, en el que se logra obtener un video tomado por un testigo, el cual se viralizó por redes sociales y se desconoce la identidad de la fuente de origen de dicho video.
En ese supuesto, no podríamos extraer el video desde el celular del cual se registraron los hechos de relevancia penal, pero sí pudiéramos obtenerlo y copiarlo a algún dispositivo de almacenamiento digital, sin que ello, afecte la credibilidad y eficacia probatoria del video.
Para ello, bastaría hacer algún registro en el cual conste que la persona que tiene acceso a dicho video, ya sea que haya copiado el mismo y guardado en un dispositivo para tal fin, lo entregue al litigante o investigador de éste, para que se tenga certeza del origen, la entrega del “documento”, quién la persona que recibió para su resguardo y eventualmente, incorporarlo en audiencia a través de ésta última persona.
En el caso de que se haya obtenido desde un teléfono celular, también debe expresarse el consentimiento de que aporta tal información, pues quizás ese video fue difundido mediante una comunicación privada de mensajería (whatsapp por ejemplo).
Insisto, no requiere que sea un documento con múltiples formalidades, rotulado o que forzosamente deba titulares de manera solemne como “Cadena de Custodia”, lo necesario es que se tenga certeza de las circunstancias de obtención del objeto o documento, quién o quiénes lo resguardaron, así como las personas que hayan tenido contacto con dicho objeto, como a la postre pudiera ser un perito.
Aunado a los requisitos que debe contener el registro de entrega del “documento” de relevancia en la investigación, para el caso de que se extraiga de un dispositivo digital o electrónico, es de suma importancia se describan las características, marca, modelo, número de serie, IMEI -en el caso de celulares-; de igual manera, hacer lo mismo con el dispositivo al cual se envía o en el cual se respalda, a fin de dar mayor fiabilidad a la información que se maneja.
Lo anterior, tiene congruencia con la sentencia emitida en por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en el Amparo en Revisión 78/2012 a que me he referido desde el principio de la presente aportación, así como de la Tesis: I.2o.P.49 P (10a.), con voz y texto:
PRUEBA ELECTRÓNICA O DIGITAL EN EL PROCESO PENAL. LAS EVIDENCIAS PROVENIENTES DE UNA COMUNICACIÓN PRIVADA LLEVADA A CABO EN UNA RED SOCIAL, VÍA MENSAJERÍA SINCRÓNICA (CHAT), PARA QUE TENGAN EFICACIA PROBATORIA DEBEN SATISFACER COMO ESTÁNDAR MÍNIMO, HABER SIDO OBTENIDAS LÍCITAMENTE Y QUE SU RECOLECCIÓN CONSTE EN UNA CADENA DE CUSTODIA.
El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, previsto en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se extiende a las llevadas a cabo mediante cualquier medio o artificio técnico desarrollado a la luz de las nuevas tecnologías, desde el correo o telégrafo, pasando por el teléfono alámbrico y móvil, hasta las comunicaciones que se producen mediante sistemas de correo electrónico, mensajería sincrónica (chat), en tiempo real o instantánea asincrónica, intercambio de archivos en línea y redes sociales.
En consecuencia, para que su aportación a un proceso penal pueda ser eficaz, la comunicación debe allegarse lícitamente, mediante autorización judicial para su intervención o a través del levantamiento del secreto por uno de sus participantes pues, de lo contrario, sería una prueba ilícita, por haber sido obtenida mediante violación a derechos fundamentales, con su consecuente nulidad y exclusión valorativa.
De igual forma, dada la naturaleza de los medios electrónicos, generalmente intangibles hasta en tanto son reproducidos en una pantalla o impresos, fácilmente susceptibles de manipulación y alteración, ello exige que para constatar la veracidad de su origen y contenido, en su recolección sea necesaria la existencia de los registros condignos que a guisa de cadena de custodia, satisfagan el principio de mismidad que ésta persigue, o sea, que el contenido que obra en la fuente digital sea el mismo que se aporta al proceso. Así, de no reunirse los requisitos mínimos enunciados, los indicios que eventualmente se puedan generar, no tendrían eficacia probatoria en el proceso penal, ya sea por la ilicitud de su obtención o por la falta de fiabilidad en ésta.
En suma, la Cadena de Custodia es un control administrativo, que da certeza a las partes que el objeto o documento que guarda relación con la investigación, no fue alterado desde su localización, descubrimiento o aportación.
En la medida en que se colme ese requisito, que itero, no debe considerarse solemne, se dará fiabilidad al elemento de comprobación de la premisa fáctica y surtirá la eficacia jurídica pretendida.
Twitter es @fernand57853309